Journées de Septembre 2002Auteur(s) : Sabine GUINÉ Doctorante en Droit près l’Université de POITIERS et Dr Patrick O’BYRNE, Médecin légiste
Service(s) : Institut Médico-légal de TOURS -CHU - Hôpital Trousseau TOURS
Introduction
"Aussi doit-on respecter et protéger même une possibilité, fut-elle faible ou lointaine, de communication et de contacts humains, mais à condition que cette possibilité soit réelle. Le moraliste et tout homme droit et loyal sont sûrs de leur fait : il n’est pas obligatoire de tout faire pour sauver une vie".
R.P. ROY (Les limites du respect de la vie ; Concours médical, 27 janv. 1968).
Des fondements qui justifient la mise en œuvre de la responsabilité d’un praticien du corps de santé, outre le manquement aux soins (faute technique) ou l’illicéïté de l’acte (atteinte au corps humain non légitimé par une nécessité médicale (art. 16-3 al. 1er du code civil), il est un fondement qui reste fort décrié par les Hommes de l’art comme constituant un substitut lorsque aucune faute technique ne peut être mise à la charge du praticien : il s’agit de la violation du devoir d’humanisme (faute éthique).
La problématique envisagée dans nos propos et abordée récemment par la jurisprudence administrative française est de savoir s’il existe une priorité entre deux obligations du médecin : la sauvegarde de la vie humaine et la nécessité du consentement aux soins. Et dans cette controverse, certains s’interrogent sur la place, au sein de ces considérations, de la liberté thérapeutique des praticiens. Cette problématique oppose deux principes d’application contradictoire dans la pratique médicale : le principe de la bienfaisance qui gouverne l’action du praticien aux frontières du paternalisme médical, et le principe de la sauvegarde de la dignité de la personne par respect de son refus de soins (et son pendant pénal par l’incrimination de la non-assistance à personne en péril) aux frontières de l’autonomie de la volonté.
Qu’il s’agisse du choix du mode de traitement ou de la continuation d’un traitement face à la perspective du décès du patient (phase ultime de la relation médecin-malade), l’action thérapeutique ne doit, en aucun cas, fonctionner pour elle-même sans considération de l’intérêt du seul et véritable intéressé.
La jurisprudence récente (civ. 1ère, 9 oct. 2001), favorable aux patients-victimes mais porteuse d’une grande insécurité juridique pour le praticien, tend cependant à placer ce dernier dans les retranchements d’une médecine défensive.
C’est en décortiquant l’évolution de la législation française et de la jurisprudence tant civile qu’administrative que nous étudierons les fondements des solutions apportées en perspective quodlibétique (en référence à Saint-THOMAS qui proposait une controverse systématique en forme de questions quodlibétiques : confrontation de principes aux difficultés qu'ils suscitent) avec les solutions proposées en Doctrine face aux insuffisances actuelles.
Si les tribunaux français ont opéré une évolution constante en matière de responsabilité du fait du devoir d’humanisme des professionnels de santé, c’est en corrélation avec la transformation de la conception sociologique même du consentement aux soins.
A/ L’évolution juridique du principe d’autonomie du patient.
Le respect de la volonté du patient s’explique logiquement par l’application d’un précepte parfaitement connu de tout médecin car figurant à la base du serment d’Hippocrate : "primun non nocere" (art. 40 c. déon.). En effet, la pratique médicale doit avant tout veiller, à chaque instant, à ne pas nuire au patient.
Mais basée sur un adage simple, ce devoir du praticien voit se définir des contours incertains par la sanction qui lui correspond en jurisprudence et par l’acception textuelle qu’il rencontre.
1°/ Des réponses textuelles éparses.
Les sources textuelles du devoir d’humanisme des médecins qui implique que soit respectée la volonté du patient sont multiples : déontologique, légale (code civil, code de la santé publique) ou internationales. Cette pléthore de textes ne permet pas une nécessaire lisibilité du droit français et reste source d’insécurité juridique pour le corps de santé.
La question du refus de soins a récemment fait l’objet d’une traduction législative, hélas pour trop générale, dans la loi du 4 mars 2002 [1] en son article 11, impliquant la rédaction de nouveaux articles dans le code de la santé publique (csp). Ainsi, un nouvel art. L. 1111-2 csp précise que : "Toute personne a le droit d'être informé sur son état de santé. Cette information porte (…) sur les conséquences prévisibles en cas de refus. (…) Seules l'urgence ou l'impossibilité d'informer peuvent l'en dispenser (…)". De même, le nouvel art. L.1111-4 csp précise : "Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit, les décisions concernant sa santé. Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d'interrompre un traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d'accepter les soins indispensables. Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. (…) Dans le cas où le refus d'un traitement par la personne titulaire de l'autorité parentale ou par le tuteur risque d'entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur ou du majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins indispensables (…)". S'agissant de l'interprétation de ces textes, ils n'apportent pas une réponse claire à la problématique qui nous occupe mais les discussions législatives entourant l'élaboration de la loi mettaient clairement en avant que le consentement du malade devait être respecté à l'exception des situations dans lesquelles sa vie était menacée (Ainsi, à la question formulée par M. Laffineur s'agissant de savoir se qui se passe "lorsqu'un témoin de Jéhovah, qui a demandé à ne pas être transfusé, subi une hémorragie pendant une opération ?", M. Kouchner avait répondu qu'"il n'est pas question de transfuser quelqu'un qui le refuse, pour quelque raison que ce soit. Cela ne devient possible que lorsque la vie du patient est en danger et qu'il ne peut ni refuser, ni consentir").
La loi du 9 juin 1999, insérée au Code de la santé publique dans son ancien art. L. 1111-2, et visant à garantir le droit à l'accès aux soins palliatifs a pour la première fois posé explicitement le principe légal selon lequel "la personne malade peut s'opposer à toute investigation ou thérapeutique" et ainsi consacré le droit de la personne malade de refuser des soins médicaux à finalité thérapeutique.
Au niveau déontologique, l'art. 36 al.2 du code de déontologie médical (c. déon.) (daté de 1995) dispose que "lorsque le malade, en état d'exprimer sa volonté, refuse les investigations et traitements proposés, le médecin doit respecter ce refus après avoir informé le malade de ses conséquences". Cette disposition est à mettre en parallèle avec l'art. 47 du même code qui prescrit une nécessaire continuité des soins.
La circulaire du 6 mai 1995 introduit la Charte du malade hospitalisé selon laquelle "tout patient, informé par un praticien des risques encourus, peut refuser un acte de diagnostic ou un traitement, l'interrompre à tout moment à ses risques et périls".
Le fondement textuel jusqu'alors employé était l'art. 16-3 du code civil (cc) issu de la loi bioéthique du 29 juillet 1994, modifié par la loi du 27 juillet 1999, et posant le principe qu'"il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne" et que "le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir". Corollaire logique de cette recherche de consentement : le patient, capable et conscient, doit pouvoir refuser de commencer ou de poursuivre le traitement ou l'intervention conseillée par son médecin.
Les textes internationaux ratifiés par la France participent de cet élan de défense et de promotion du respect de la dignité et de l'intégrité des patients. Aux termes de l'art. 3-1 de la Déclaration sur la promotion des droits des patients en Europe : "Aucun acte médical ne peut être pratiqué sans le consentement éclairé préalable du patient". De même les textes internationaux relatifs à l'éthique médicale visent le respect de la dignité du patient : art. 3 et 9 de la Déclaration d'Helsinki de 1964, art. 6 de la Déclaration de Manille de 1981, art.7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de New-York daté de 1966, Déclaration relative aux droits des patients en Europe de 1994, art. 5 à 9 de la Convention du conseil de l'Europe sur les droits de l'homme et la biomédecine de 1996. Ce dernier texte, en son art. 9, introduit même la possibilité de tenir compte de la volonté exprimée antérieurement par le patient dans un écrit (testament de vie) sans pour autant reconnaître la validité de la désignation d'un mandataire en la matière.
2°/ Une sanction d’origine jurisprudentielle.
La première décision jurisprudentielle en matière de refus de soins est datée du 15 décembre 1859 (Tr. Corr. Lyon; DP 1859, III p.88) ce qui fait de la solution actuelle une réponse traditionnelle. Le tournant marquant de cette question s'inscrit dans la volonté d’empêcher le renouvellement des crimes contre l’humanité perpétrés durant la seconde guerre mondiale et son inscription en tête du "code de Nuremberg". Cette conjoncture extrême à l’occasion de laquelle a été énoncée la règle fondamentale selon laquelle celui qui ne consent pas à un acte médical empêche le médecin d’exercer son art justifie la pérennité de la considération impliquant pour la Cour de Cassation, dés 1942 (D. 1942, p.63) que le non-respect du consentement constitue à la fois un manquement du médecin à ses devoirs et une atteinte grave aux droits du malade. Lorsque la volonté du malade va clairement contre ses intérêts vitaux, le médecin ne doit pas prendre trop facilement acte du refus de ce dernier et doit maintenir une relation permettant de faire évoluer sa position. Cependant, si finalement rien n’y fait, le médecin doit s’incliner mais en aucun cas dissimuler au patient un traitement.
Certains craindront de voir se dessiner le spectre du délit de non-assistance à personne en péril, mais cette incrimination ne s’entend pas dans le cadre du respect du refus de soins éclairé d’un patient capable. Il en est ainsi lorsque la thérapeutique adéquate n’a pu être appliquée "en raison du refus obstiné et même agressif du malade" (CC° crim., 3 janv. 1974 ; D. 1975, 591, note Levasseur). Peu importe également que les motifs du refus soient médicaux, philosophiques ou religieux (CC° crim., 30 oct. 1974 ; D. 1975, 178, note Savatier), le médecin doit s’incliner. Le médecin n’encoure aucune sanction s’il prescrit, dans ce cas, un traitement palliatif (CE, 6 mars 1981 ; RD sanit. Soc. 1981, 407 note Dubouis, et 413 concl. Labetoulle) dès lors que ce traitement n’est pas illusoire (au disciplinaire CE, 29 juil. 1994, RD sanit. Soc. 1995, 57 note Dubouis).
La jurisprudence administrative a, un temps, semblé définir les conditions dans lesquels l’urgence permettait de passer outre le refus clairement exprimé du patient à l’occasion de deux jugements de la Cour administrative d’appel (CAA) de Paris en date du 9 juin 1998 [20]. Reconnaissant un "état de nécessité né du conflit entre deux devoirs également impérieux du sacerdoce médical" comme le définit M. Gérard MÉMETEAU (Petites affiches 23 avr. 1999, n°81 p. 10), la jurisprudence a défini trois conditions strictes et cumulativement exigées justifiant l’intervention : exigence d’un pronostic vital (danger imminent pour la vie du patient), absence d’alternative thérapeutique (pouvant être mis en place en pratique), actes indispensables à la survie du patient et proportionnés à son état (quid des soins palliatifs ?). Dans le sens de cette solution jurisprudentielle, Mme HEERS, commissaire du gouvernement pour ces affaires, indiquait que "L’exigence du consentement n’est que de l’ordre de la modalité quand celle de la survie est de l’ordre de la nature, de l’essence, de la finalité (…) de l’acte médical". La CAA a ainsi solennellement jugé que la préservation de la vie prime la volonté individuelle.
Ces décisions de la CAA ont récemment fait l’objet d’un pourvoi devant le Conseil d’État [16] qui a mis un coup d'arrêt à cette solution en indiquant clairement que pour avoir voulu "faire prévaloir de façon générale l’obligation pour le médecin de sauver la vie sur celle de respecter la volonté du malade", la CAA de Paris a "commis une erreur de droit justifiant l’annulation de son arrêt". Par une solution qualifiée par Jean-Jacques FRION de "minimaliste en ce sens qu’elle évite tout risque "d’impérialisme médical" ou d’acharnement thérapeutique" [9], le CE a considéré que le médecin ne dispose d’aucune prérogative prévalant, en général, sur celle du malade et a ainsi refusé de reconnaître une quelconque hiérarchie entre le principe de l’autonomie du consentement et celui qui oblige le médecin à soigner et, le cas échéant, à sauver la vie du malade. Jugeant l’affaire au fond, le CE a cependant jugé les médecins irresponsables des griefs avancés à leur endroit en considérant que ce qui doit prévaloir c’est le caractère extrême de la situation dans laquelle se trouve le malade et qu'en l'espèce les médecins avaient accompli dans l’intérêt du patient "un acte indispensable à sa survie et proportionné à son état" [9]. Cette jurisprudence, pragmatique en ce qu’elle invite les médecins à agir en conscience, au cas par cas, implique en substance que si les médecins avaient dans cette espèce fidèlement respecté la volonté de leur patient, ils n’auraient pas pour autant commis une faute.
Cette appréhension du concept de consentement trouve son explication dans la conception sociologique qu’il rencontre.
B/ La conception sociologique du consentement.
L’autonomie du malade rencontre des solutions diamétralement opposées dans les pays anglo-saxons par rapport à notre philosophie romano-germanique. La question reste entière de savoir si nous passons en France d'un modèle médical paternaliste à un modèle plus autonomique centré sur le consentement aux soins ?
1°/ Le consentement dans les pays anglo-saxons
La pensée anglo-saxone prend pour fondement de l'autonomie du patient, loin de la philosophie des lumières, la liberté comme indépendance négociée. L'Habeas Corpus anglo-saxon inscrit dans la philosophie politique anglaise la propriété du corps comme un droit naturel et justifie que la jurisprudence de Common Law de 1767 affirme que "la personne doit être protégée contre les atteintes corporelles d'autrui qu'elle n'a pas autorisées".
Le "modèle américain" est de ce fait fondé sur l'identité de la personne et la considération de l'homme comme propriétaire de son corps [3]. Aux Etats-Unis, la première loi, Natural Death Act, rendant légal un testament de vie, Living Will, date d'octobre 1976 dans l'État de Californie. Au surplus, le Patient Self-Determination Act du 1er décembre 1991 impose aux établissements de santé l'information des patients sur les soins médicaux et sur les droits d'y consentir ou de les refuser. C'est plus pour préserver le professionnel contre les conséquences fort onéreuses de verdicts démesurés que pour reconnaître les droits fondamentaux du patient que sont apparus ces textes législatifs et la pratique du testament biologique.
2°/ Le consentement dans les régimes romano-germaniques.
Les philosophies continentales "Rousseauiste" et "Kantienne" de l'autonomie implique, selon Suzanne RAMEIX [3], qu'"Être autonome c'est être moral, et être moral c'est poser et vouloir l'universalisable". Dans le modèle français, l'homme n'est pas propriétaire de son corps, il n'est en quelque sorte que "l'usufruitier d'un corps qui appartient à l'État, que la loi Caillavet rend à la solidarité nationale, et sur lequel les médecins ont un droit d'effraction délégué et contrôlé par l'État" (toujours selon les termes de Suzanne RAMEIX [3]). Définissant la terminologie d'"espèce humaine", Raymond MARTIN [14] indique que "pour que cette espèce humaine constitue une véritable entité, il faut qu'elle soit une collection d'hommes communs, tout individu étant la reproduction de l'être humain" et en déduit qu'"il en résulte que chaque individu est porteur de l'espèce et doit se plier à la sauvegarde de l'espèce. Il porte en soi l'intégrité et la dignité de l'humanité. Sa conduite doit être conforme à la finalité de l'espèce".
La voie de l'ouverture au modèle autonomique n'est donc pas simple dans une culture philosophique, anthropologique et judéo-chrétienne telle que la nôtre. Une telle conception de l'autonomie implique que certaines conduites ne soit pas universalisables : refuser une transfusion sanguine (témoins de Jéhovah), refuser toute alimentation (grève de la faim), s'administrer des drogues (toxicomanie).
Pour mieux comprendre combien notre droit français a besoin de savoir mieux s'adapter à une considération sociale française en pleine évolution, il suffit de retenir les justes propos de Raymond MARTIN [14] selon lequel : "Le progrès de la médecine a fait ses preuves par l'allongement de la durée de la vie ; art efficace, son refus relève du tabou, d'un retour aux peurs obscures venant du fond des âges. Ce refus peut être affiché et "justifié" au nom de croyances à tonalité religieuse, mais il se tapit plus communément chez beaucoup de gens ordinaires. Ils sont légion autour de nous ceux qui renâclent à la vaccination parce qu'elle introduit des microbes dans le corps, à la prise de médicaments regardés comme des poisons, et même à des examens aussi anodins que la prise de la température ou la mesure de la tension artérielle, parce qu'ils préfèrent "ne pas savoir"".
Nous comprenons donc quels sont les raisonnements anthropologiques qui sont à la source du paternalisme médical tant décrié. Mais les mœurs ont évolué et les individus revendiquent de façon accrue le respect de leur dignité et de la volonté qu'ils expriment. Les carences de la réponse juridique actuelle justifient que la communauté scientifique tant juridique que médicale ainsi que les usagers du service public de la santé s'essaient à des propositions de solutions.
A/ Les carences et incohérences de la solution actuelle.
En décortiquant la jurisprudence des tribunaux de ces dernières décennies, il est possible d'observer une certaine continuité de la jurisprudence selon que l'hypothèse est celle d'une urgence thérapeutique justifiant l'intervention paternaliste du médecin ou celle de la perspective à moyen terme d'une issue fatale de la maladie nécessitant le respect du principe d'autonomie et l'abstention corrélative du médecin.
1°/ Le paternalisme face à l'urgence thérapeutique.
Le paternalisme est avant tout celui de la société et de son expression démocratique dans les institutions de l'État. Ainsi les contraintes légales constituent la première ingérence dans la liberté thérapeutique du patient. Le traitement est légalement obligatoire dans cinq hypothèses : le malade mental placé sous le régime de l'hospitalisation à la demande d'un tiers ou de l'hospitalisation d'office ; les porteurs de maladies vénériennes qui refusent tout traitement ; les alcooliques dangereux ; les toxicomanes (possible injonction pénale en substitution d'une peine) ; les incapables victimes de sévices ou de privations en dépit du refus de soins exprimé par leur représentant légal (sur prononcé d'une mesure de protection judiciaire).
Le régime des incapacités oblige quant à lui le professionnel à une immixtion dans le choix des patients. L'art. 227-15 du code pénal, relatif à la mise en péril des mineurs, puni de 7 ans d'emprisonnement et de 106 707 euros (700.000 frs) d'amende "le fait, par un ascendant légitime, naturel ou adoptif, ou toute autre personne exerçant à son égard l'autorité parentale ou ayant autorité sur un mineur de quinze ans, de priver celui-ci d'aliments ou de soins au point de compromettre sa santé". Face à ce type de situation, et nonobstant le refus de soins du titulaire de l'autorité parentale, le médecin doit engager la procédure d'assistance éducative (art. 375 et s. cc). L'art. 43 c. déon. précise également que : "Le médecin doit être le défenseur de l'enfant lorsqu'il estime que l'intérêt de sa santé est mal compris ou mal préservé par son entourage". La loi du 4 mars 2002 précise même : art. L. 1111-4 (csp) “ Le consentement du mineur ou du majeur sous tutelle doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. Dans le cas où le refus d’un traitement par la personne titulaire de l’autorité parentale ou par le tuteur risque d’entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur ou du majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins indispensables. ”
Couplé à la loi du 4 juillet 2001 relative à la pratique de l'IVG qui entérine la possibilité d'une majorité médicale anticipée, la loi du 4 mars 2002 permet la prise en compte croissante de la volonté de l'incapable (ou du mineur) concerné par l'acte de soins. Le consentement de l'adolescent, tel qu'abordé par les articles L.1111-2 et L.1111-4 nouveaux du csp viennent préciser que : "Les intéressés [mineurs ou majeurs incapables] ont le droit de recevoir eux-mêmes une information et de participer à la prise de décision les concernant, d'une manière adaptée soit à leur degré de maturité s'agissant des mineurs, soit à leurs facultés de discernement s'agissant des majeurs sous tutelle". Reste que si l'on considère que le médecin peut passer outre le consentement du représentant légal en faisant appel au Procureur de la République, il semble qu'il pourra, a fortiori, agir dans l'intérêt du patient incapable pour lui dispenser les soins indispensables.
Restent à définir les contours exacts du délit de non-assistance à personne en péril pour comprendre que la sanction de l'art. 223-5 du code pénal (5 ans d'emprisonnement et 76 220 euros (500.000 frs) d'amende) n'a pas lieu de s'appliquer au professionnel de santé agissant en science et en conscience. Est ainsi puni quiconque "s'abstient volontairement de porter à une personne en péril l'assistance que, sans risque pour lui ou pour les tiers, il pouvait lui porter soit par son action personnelle soit en provoquant un secours". S'agissant des conditions de réalisation de ce délit, le péril doit consister dans une circonstance menaçant la santé, l'intégrité ou la vie de la personne ; le péril doit présenter un caractère imminent et nécessiter une intervention urgente (ce qui exclu la situation où les soins peuvent attendre) ; l'infraction est un délit intentionnel (abstention volontaire) : le professionnel de santé ne saurait être poursuivi dans l'hypothèse où il n'est que le témoin indirect des faits, il reste cependant tenu de s'informer ou de se déplacer ; enfin, la réalité du danger n'est pas nécessaire. La jurisprudence est rassurante et place le médecin à l'abri des poursuites pénales dès lors qu'après avoir proposé une thérapeutique en expliquant et en insistant sur sa nécessité, le patient a opposé un refus exempt de toute ambiguïté (CC° crim., 3 janv. 1973; Bull. n°2).
2°/ L'autonomisme face à l'issue mortelle de la maladie.
Jean-Louis BAUDOUIN et Danielle BLONDEAU [11] relèvent que : "L'expropriation, la marginalisation et la conflictualisation de la mort illustrent les déplorables conséquences associées à la technologisation et contribuent à sa négation pure et simple".
Une hypothèse de plus en plus fréquente est rencontrée : celle du patient demandeur de soins ou de telle modalité thérapeutique contrebalançant ainsi la liberté thérapeutique du praticien. La jurisprudence a eu l'occasion, dans cette hypothèse, de préciser que le médecin était tenu d'informer et non de convaincre [17] et que dans les situations extrêmes d'une demande inconsidérée du malade, le devoir (et non droit) de refus se trouvait dans le camp du médecin (civ. 1ère, 27 mai 1998; Bull. n°187, D. 1998, JP p. 530). Les thèses de l'information maximale et de l'autonomie du malade ne desservent donc pas systématiquement le praticien et placent le malade dans une situation responsabilisante d'acteur de l'acte de soins. Cette solution se justifie d'autant que si on admettait l'obligation du médecin de convaincre, on reviendrait à une conception paternaliste, tant combattue, du rôle du médecin. La prise de décision relative à l'acte médical est ici conçue comme le résultat d'un dialogue, le dernier mot restant au malade dûment informé.
Quant au domaine d'application du refus de soins, outre l'hypothèse du refus opposé au corps médical, la question s'est posée en jurisprudence de savoir si la victime d'un accident, qui rejette une intervention correctrice susceptible de diminuer les conséquences du dommage qu'elle a subi, peut être menacée de voir réduire son droit à indemnisation si elle persiste dans ce refus ? La Cour de Cassation y a répondu par la négative à l'occasion de sa décision du 19 mars 1997 [5] semblant consacrer ainsi un droit absolu au refus de soins, que ceux-ci soient aléatoires ou bénins, douloureux ou non… Elle a fondé sa décision non sur le caractère aléatoire de l'intervention en cause et donc le risque encouru mais bien sur l'art. 16-3 cc et son principe d'intangibilité du corps humain.
Dans une perspective de lutte contre l'acharnement thérapeutique, M. Louis COTTE [12] avance en substance un argument de poids tiré des propos M. BOURGUIGNON : "Priver un homme au terme de sa vie d'une mort sereine et douce sous prétexte de "faire quelque chose" alors qu'il n'y a plus rien à faire qu'à reconnaître et accepter la mort, n'est-ce pas avoir perdu le sens et l'amour de la vie humaine ?… Si le respect de la vie et de la personne humaine exige toujours le respect de la mort et du mourant, ce respect ne peut être atteint que par le renoncement aux désirs sur quoi se fonde la vocation médicale. En nous voyant affronter notre propre angoisse, le mourant sera plus apte à affronter sa mort". L'affirmation selon laquelle il y a encore une liberté humaine au moment de la mort, phase ultime de la relation médecin-malade, implique ainsi que l'on refuse l'acharnement thérapeutique, tout en accompagnant le patient au moyen de soins palliatifs, sans pour autant légaliser l'euthanasie ni active ni passive. L’art. 37 du code de déontologie médicale précise : “ En toutes circonstances, le médecin doit s’efforcer de soulager les souffrances de son malade, l’assister moralement et éviter toute obstination déraisonnable dans les investigations ou la thérapeutique. ” Reste que la frontière entre soins palliatifs et euthanasie passive semble ténue. (Au demeurant, l’arrêt de thérapeutiques actives est pratiqué quotidiennement notamment dans les services de réanimation. Actuellement, plus de 50 % des décès en réanimation suivent un arrêt des thérapeutiques actives décidé par l’équipe soignante. Les recommandations de juin 2002 de la Société de Réanimation de Langue Française, fondées sur des bases éthiques et juridiques, précisent les critères d’arrêt des soins actifs en réanimation de façon à ne plus assimiler ces décisions à un acte d’euthanasie active ou passive. C’est en effet l’alternative éthique à l’acharnement thérapeutique [22]. Mais il faut demeurer vigilant à ce que la banalisation des décisions d’arrêt des thérapeutiques actives ne permette pas aux pressions économiques de toutes sortes de s’insinuer dans ces décisions. De même, le récent avis du Comité Consultatif National d'Éthique vient soumettre cette délicate question aux sociétés savantes afin que, loin de toute hypocrisie, le Législateur Français se positionne sur la question de l'euthanasie. Cette question nécessite-t-elle un encadrement législatif ou le positionnement de praticiens responsables dans une optique de désescalade de l'acharnement thérapeutique et de mise en œuvre des soins palliatifs, hors du débat de l'euthanasie, suffira-t-elle à y répondre ? )
Il semble que le droit français soit à la recherche d'une réponse intermédiaire entre un paternalisme médical ne correspondant plus aux attentes des malades et un modèle autonomiste ne coïncidant pas avec la dimension sociale de notre culture.
B/ Essai de solutions en faveur d'une relation médicale de confiance.
Le refus de soins intervient comme le signe de ce que l'acte médical doit être un acte socialement et individuellement accepté. L'aspect "social" légitime qu'évoluent rapidement les fondements de la responsabilité dans l'hypothèse du non-respect du refus de soins d'un patient de même que l'aspect "individuel" justifie que le praticien soit préparé à un minimum de renoncement dans les applications quotidiennes du refus de soins.
1°/ La maturation des fondements de l'autonomie médicale.
La sanction du non-respect du devoir d'humanisme par le professionnel en santé va-t-elle conserver sa rémanente réponse dans les principes de la responsabilité civile contractuelle ou le fondement des principes fondamentaux du respect de la dignité humaine va-t-il prendre le pas sur la jurisprudence passée ? En effet, la décision de la Cour de Cassation, en date du 9 oct. 2001 [15] se réfère au principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine pour venir condamner à réparation un médecin accoucheur au profit de l'enfant devenu majeur. La condamnation s'appuie sur le non-respect du devoir d'information et contourne par ce fondement l'obstacle issu de la considération selon laquelle, à la date des faits, ledit médecin n'était pas tenu à un devoir d'information aussi étendu qu'aujourd'hui. Attribuant une valeur constitutionnelle au devoir d'humanisme du médecin, cette décision protectrice des droits des malades en devient source d'insécurité juridique pour les professionnels. Fondé jusqu'alors sur une obligation contractuelle d'information visant à permettre au malade d'accéder aux soins en connaissance de cause, la sanction du non-respect de la violation de l'obligation d'information entre dans une conception plus normativiste en s'appuyant sur un principe à valeur constitutionnel et risque de s'affranchir, par ce moyen, des textes actuellement en débat. Le principe de bienfaisance susceptible de freiner la responsabilité médicale encourue ne serait plus suffisant : l'acte indispensable à la survie du patient semble encore couvert par cet "état de nécessité" mais le simple fait que l'acte soit profitable au malade ne semble plus suffisant [19].
Les autorités intellectuelles et les usagers du service public de la santé réclament des solutions plus conformes à une autonomie relative en matière de soins. Le CCNE (Comité Consultatif National d'Éthique), s'est prononcé en faveur de la reconnaissance d'une valeur juridique au testament biologique (ou de vie) mettant ainsi sur la scène nationale la question de savoir dans quelle mesure une personne peut, en santé, valablement s'exprimer sur sa volonté face à une hypothétique maladie. Sans faire, comme le "modèle" inspiré d'Outre-Atlantique nous y conduit, de ce genre de pratique un impératif de conduite à tenir, certains proposent que le testament biologique ou la désignation d'un mandataire en matière médicale constituent, uniquement à titre informatif, un arsenal valable de détermination de la volonté du malade inconscient. Ayant le mérite de résoudre les conflits exprimés lors de la pluralité de "protecteurs naturels", cette "solution" laisse entière la question de savoir si, face à la maladie ou à la mort, un individu maintiendrait une position adoptée précédemment alors qu'il était en santé ? Jean-Louis BAUDOUIN et Danielle BLONDEAU [11] répartissent le cadre d'intervention des différents acteurs de l'évolution du droit du refus de soins et proposent que ce soit : "à l'éthique de trouver sinon des solutions, du moins des cadres de ventilation et des schémas de résolution." et "au droit d'homologuer ces cadres et schémas par référence aux valeurs qu'il incarne et défend" et de "veiller à la non-perversion du système".
2°/ Les applications quotidiennes du respect du refus de soins.
Face au refus de soins du malade, le praticien doit informer ce dernier des conséquences de son refus, éclairer sa décision, inscrire cette information dans le temps, et, le cas échéant, se pré-constituer une preuve écrite et s'entourer de témoins face au refus persistant du malade. Le refus de soins, pour être entériné, doit tenir compte de plusieurs conditions : le praticien doit s'assurer que le patient est majeur, conscient, capable ou sain d'esprit : ceci exclut les patients traumatisés crâniens, les malades présentant une intoxication médicamenteuse ou ayant effectué un acte suicidaire perturbant sa capacité de décider, les personnes psychiatriques, sous l'emprise de l'alcool, démentes, etc. (Le suicidant refusant les soins est-il un incapable temporaire au sens juridique du terme ? A-t-il la capacité de décider ? L'établissement de soins et le praticien doivent, pour le moins, ne pas fournir à ce dernier les moyens de mettre fin à ses jours - incrimination de l'incitation au suicide ou de la fourniture de moyens - le problème étant de trouver la juste mesure dans la prise en charge du malade.) Le praticien doit avoir essayé de convaincre le patient en lui donnant des informations avec simplicité, tact, respect et en inscrivant cette démarche dans le temps ; il doit encore l'informer sur les risques encourus du fait de ce refus (y compris vitaux) sans mensonge, dramatisation, ni menace ; il doit lui signifier qu'il peut revenir à tout moment sur sa décision de refus de soins ; il doit essayer de faire intervenir un ou des proches de confiances : la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades introduit la base légale définissant la personne de confiance (art. L.1111-6 nouveau du csp) en ces termes : "Toute personne majeure peut désigner une personne de confiance qui peut être un parent, un proche ou le médecin traitant, et qui sera consulté au cas où elle-même serait hors d'état d'exprimer sa volonté et de recevoir l'information nécessaire à cette fin. Cette désignation est faite par écrit. Elle est révocable à tout moment. Si le malade le souhaite, la personne de confiance l'accompagne dans ses démarches et assiste aux entretiens médicaux afin de l'aider dans ses décisions" et organise donc la mise en place d'un "mandataire biologique" sans pour autant accorder une valeur juridique au "testament de vie" tel qu'il est utilisé outre-Atlantique. Le médecin doit enfin s'être montré insistant et, en dernier recours si le refus du malade est persistant, faire rédiger à titre exceptionnel un certificat de refus de soins (ou d'hospitalisation) par la personne, en présence de deux témoins si possible. Cette décharge constituant essentiellement un élément dissuasif contre les poursuites de la part des familles plutôt qu’une preuve certaine, le magistrat appréciant au cas par cas la validité de ce type de document.
Certificat de refus de soins ou d’hospitalisation
Le (date, heure)...................., à (lieu)..................................
Ce document atteste que M., Mme X...............a été examiné par le Dr Y...
Je soussigné(e), Nom : X ... Prénom :..... né(e) le :..........., demeurant :........................................................................................ ; certifie avoir été totalement informé(e) de manière claire de mon état et avoir compris les risques, mêmes vitaux, encourus en raison de mon refus de soins, (d'hospitalisation), notamment :......................................................................(risques principaux graves).
Je déclare vouloir néanmoins refuser les soins et l’hospitalisation proposés avec insistance par le Docteur Y... et dégage ainsi le Docteur Y...et le Centre hospitalier de Z... de toutes responsabilités et de toutes conséquences qui peuvent résulter de ma décision.
Je comprends que, même si je signe ce document, cela ne m’empêchera pas de revenir sur ma décision et de rappeler le Dr Y... si je le désire, et que, au contraire, j’y suis encouragé(e).
Signature du malade Signature du Médecin
Signature du témoin n° 1 Signature du témoin n° 2
Certificat établi en double exemplaire, un étant laissé au malade
Attention : Ne pas hésiter à préciser sur cet écrit un certain nombre de risques expliqués oralement au patient. Cet écrit intervient au titre des moyens de preuve et ne constitue en aucun cas à lui seul une cause d’irresponsabilité.
En cas de refus de signer l’attestation de refus de soins par le malade, il est possible d’établir selon le même principe, un procès verbal contresigné par les personnes présentes attestant de l’information donnée et des risques annoncés par le médecin et du refus de signer l’attestation de la part du malade.
Rappelons qu'accepter et respecter la volonté du malade dans son refus des soins proposés ne doit pas, dans la mesure du possible, aboutir à le laisser sans aucun soin. Il faut lui proposer d’autres soins, certainement moins efficaces, “ dégradés ”, ou de confort, et acceptables par le malade, sans se laisser aller à des prescriptions illusoires (charlatanisme).
Face à la sortie par fugue du malade de l’établissement de santé, l'organisation et le fonctionnement de cet établissement peuvent être juridiquement mis en cause. Aussi est-il parfois nécessaire de conformer les soins à l'état du malade au besoin en l'entravant mais de façon proportionnée et adaptée (personne en état d'ébriété ou encore en matière psychiatrique...). Tous moyens nécessaires pour retrouver le patient doivent être entrepris s’il existe un risque pour le malade ou pour les tiers : police, gendarmerie, famille doivent être prévenus dés que la disparition est constatée.
Aussi doit-on s’interroger sur les limites du droit d’effraction du corps pour sauver la personne. Qui sauve-t-on par la mise en œuvre des techniques poussées de réanimation ? Quel statut accorde-t-on au corps humain à l’occasion de ces pratiques ? "La clé de toute relation de soin : le médecin n’est pas là pour juger qui que ce soit. Il n’est pas facile d’abdiquer tout jugement de valeur. Et la confusion entre responsabilité et culpabilité est soigneusement entretenue au sein même de la profession par des interrogations à sens unique : si ce patient refuse de se soigner, suis-je un mauvais médecin. S’il meurt, suis-je en faute ?" Martin WINCKLER [21].
Conclusion
S’interrogeant sur la question de savoir si nous passons aujourd’hui d’un modèle médical paternaliste à un modèle plus autonomique centré sur le consentement aux soins, Mme Suzanne RAMEIX [3] proposait d’interpréter la faveur actuelle des autorités publiques pour le consentement de trois façons :
- comme un "contre-pouvoir à un pouvoir politique transcendant, vertical, uniforme, paternaliste, bienveillant" (pouvoir délégué en France par l’État aux médecins) ;
- comme une "actualisation du contrat tacite de solidarité sociale horizontale" (question relative à la maîtrise des dépenses de santé) ;
- comme un "contre-pouvoir au tabou destructeur de la mort" (tabou de la société face à la mort, de l’individu face à la mort, et du médecin face à sa propre mort).
Entre deux extrêmes dont nous avons ici démontré les insuffisances, le paternalisme médical et l’autonomie qui fait de l’individu le “ propriétaire ” de son corps, une partie de la doctrine [3] propose d’adopter une troisième voie : celle d’un modèle autonomique mais qui associe à l’autonomie l’universalité et la solidarité par la prise en compte de la volonté exprimée de l’intéressé (dans une situation présente, oralement ou par l’intermédiaire d’un mandataire - ou dans le passé au moyen d’un écrit) mais seulement à titre informatif (et non impératif) en considérant que la personne “ a ” et “ est ” une histoire, et en faveur d’une volonté de vivre “ autrement ” la relation médicale.
Au demeurant, le refus de soins doit interpeller une équipe soignante. Le respect du refus de soins ne doit pas s’opérer par délaissement ("faute d’indifférence") mais au contraire susciter des interrogations sur les raisons profondes de ce refus sans remettre en cause leur légitimité. Reconnaissons avec humilité que la meilleure et la seule réponse à la problématique du refus de soins est l’instauration d’une relation médicale de confiance ut singuli afin de s’entendre sur le "scénario" de la prise en charge de la maladie voir même du mourir car pour la personne malade, la maladie est sa maladie et la mort en question est sa mort.
Nous terminerons sur ces quelques mots de M. Jean-Louis BAUDOUIN et Mme Danielle BLONDEAU [11] : "Si le médecin doit tout faire pour convaincre son patient d’accepter les traitements et soins que son expertise scientifique lui dicte, il ne doit jamais conflictualiser la mort en lui imposant, par le canal de l’agir médical, ses propres priorités, ses propres valeurs et la croisade de son propre combat".
Bibliographie.
[1] Loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé ; J.O. du 5 mars 2002 p.4118. Attention : Cette loi fera prochainement l’objet de décrets d’application.
[2] Christian BYK, Urgence et thérapie : rigueur et évolution du droit ; Revue générale de droit médical n°3 p.9.
[3] Suzanne RAMEIX, Du paternalisme à l’autonomie des patients ? L’exemple du consentement aux soins en réanimation ; Médecine & Droit n°12 – 1995 p.1.
[4] P.B., Privilégier l’obligation de sauver la vie du patient sur l’obligation de respecter sa volonté ne peut constituer une règle ; Médecine & Droit 2001, brèves p.28.
[5] Isabelle LUCAS-GALLAY, Le domaine d’application du droit au refus de soins : du nouveau ? (sous civ. 2ème, 19 mars 1997) ; Médecine & Droit 1997, brèves p.16.
[6] Louis DUBOUIS, RD sanit. Soc. 1999 p.505.
[7] Jean-Michel FONTROUGE, Le refus de soins ou d’hospitalisation exprimé par le patient ; Revue Droit, déontologie et soins 2001, chronique p.180.
[8] Alain GARAY, Consentement du patient et urgences transfusionnelles ; Médecine & Droit 2000 p.16.
[9] Jean-Jacques FRION, Respect de la volonté du malade et obligation de soins du médecin ; Revue Droit de la famille 2002, JP p.31.
[10] Civ. 1ère, 18 janv. 2000 ; RD sanit. Soc. 2000 p.382.
[11] Jean-Louis BAUDOUIN & Danielle BLONDEAU, Éthique de la mort et droit à la mort ; éd. P.U.F. coll. Les voies du droit (fév. 1993) p.55.
[12] Louis COTTE, Droits de l’homme devant la vie et la mort : 4ème colloque de Besançon, 17-19 janv. 1974 ; éd. A. Pedone (1974) p.447.
[13] Alain GARAY, La reconnaissance légale du refus de soins ; Gaz. Pal. 28-29 juin 2000, doctrine p.1132.
[14] Raymond MARTIN, Personne, corps et volonté ; Dalloz 2000, chronique p.505.
[15] Cyril CLÉMENT, Le médecin, son devoir d’information et le principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine (sous civ. 1ère, 9 oct. 2001) ; Petites affiches 6 déc. 2001 p.15.
[16] Cyril CLÉMENT, Le médecin, son obligation de soins et la volonté du malade (sous CE, 26 oct. 2001) ; Petites affiches 15 janv. 2002 p.18.
[17] Marie-Laure MATHIEU-IZORCHE, Obligation du médecin : informer, ou convaincre ? (sous civ. 1ère, 18 janv. 2000) ; Dalloz 2001, JP p.3559.
[18] Portée d’un revirement de jurisprudence au sujet de l’obligation d’information du médecin ( sous Civ. 1ère, 9 oct. 2001, Rapport Pierre SARGOS et Note Dominique THOUVENIN ); Dalloz 2001, JP p.3470.
[19] Laurent GUIGNARD, Les ambiguïtés du consentement à l’acte médical en droit civil ; R.R.J. 2000-1 p.45.
[20] CAA Paris, 9 juin 1998 (2 arrêts) ; Petites affiches 23 avr. 1999 p. 10.
[21] Martin WINCKLER, Le bon médecin ; Future – Le magazine d’Aventis 1/2002 p.32.
[22] Les limitations et arrêts de thérapeutique(s) active(s) en réanimation adulte ; Recommandations des experts de la SRLF - 2002 ; www.srlf.org
Remarque : Le présent document, comme l’ensemble des études juridiques en la matière, sera à actualiser à la lumière des évolutions textuelles et jurisprudentielles à venir.
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